Hauptsache Recht

… wünschen wir (Oskar, der Kanzleihund und ich) allen Besuchern unserer Internetseite!

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Beispiel: Herr A hat im vergangenen Jahr wegen häufiger, ganz unterschiedlicher Erkrankungen im Betrieb gefehlt: Eine schwere Grippe, ein gebrochener Arm, eine Operation am Knie. Nun erhält er eine Kündigung, weil er im Jahr 2008 21 Arbeitstage fehlte und in 2009 bereits 10 Fehltage hat. Ist die Kündigung rechtens?

Nicht nur aus betrieblichen und aus verhaltensbedingten Gründen, sondern auch aus Gründen, die in der Person des Arbeitnehmers liegen, kann der Arbeitgeber zur Kündigung greifen. Meistens handelt es sich bei personenbedingten Kündigungen um Krankheitsfälle. Falls man Ihnen krankheitsbedingt gekündigt hat, ist die Kündigung nur wirksam, wenn Sie besonders oft oder lange wegen Krankheiten nicht zur Arbeit gekommen sind. Unterscheiden Sie zunächst zwischen

• Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen
• Kündigung wegen einer lang andauernden Einzelerkrankung.

Eine Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen muss in mehreren Schritten überprüft werden. Folgende Voraussetzungen müssen vorliegen, wenn die Kündigung wirksam sein soll:

1. Eine negative Gesundheitsprognose: Objektive Tatsachen müssen weitere Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen.
2. Die Fehlzeiten müssen zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen.
3. Der Arbeitgeber muss vorab prüfen, ob nicht mildere Mittel als eine Kündigung in Betracht kommen. Beispiel: organisatorische Veränderungen, Umorganisation, Überstunden, Aushilfskräfte usw.
4. Beide Interessen müssen gegeneinander abgewogen werden. Wenn die Interessen des Arbeitgebers überwiegen, dann kann er kündigen.

Faustregel: Nur wer innerhalb eines Jahres insgesamt länger als sechs Wochen krank war, muss um seinen Arbeitsplatz fürchten. Wenn ein Betriebsunfall der Anlass war, kann gilt diese Regel nicht.

Was heißt das für unseren Beispielsfall? Zum einen hat Herr A nur 21 Arbeitstage, also weniger als sechs Wochen gefehlt. Schon deshalb sollte er die Kündigung nicht hinnehmen. Darüber hinaus hatte er unter verschiedenen Kurzerkrankungen zu leiden. Diese lassen keine negative Prognose für die Zukunft zu, denn von einem gebrochenen Arm kann z.B. nicht auf weitere Armbrüche und damit weitere Fehltage in der Zukunft geschlossen werden. Auch aus diesem Grund wird die Kündigung unwirksam sein. Anders verhält es sich, wenn es sich um eine lang andauernde Einzelerkrankung handelt. Hier kann der Arbeitgeber schon kündigen wenn,

• zum Zeitpunkt der Kündigung die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit völlig ungewiss ist und
• die Krankheit bereits längere Zeit angedauert hat.

Problematisch ist hier, dass der Arbeitgeber nicht einmal darlegen muss, dass er wirtschaftlich belastet ist durch die Ausfälle des Arbeitnehmers. Die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit gilt bereits dann als ungewiss, wenn die Wiederherstellung nicht in einem Zeitraum von ca. 24 Monaten erfolgen kann. Zu beachten ist bei solchen Fällen, dass die Interessenabwägung bei langer Dauer des Arbeitsverhältnisses und hohem Alter des Arbeitnehmers möglicherweise wegen besonders hoher Schutzbedürftigkeit zugunsten des Arbeitnehmers ausfallen könnte. Die durch die Krankheit und die Fehlzeiten hervorgerufenen Beeinträchtigungen und Belastungen sind dann vielleicht trotzdem noch zuzumuten. Abschließend müssen alle Umstände, die für (Interesse des Arbeitgebers) und gegen (Interesse des Arbeitnehmers) die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sprechen, gegeneinander abgewogen werden. Dabei spielen beispielsweise folgende Umstände eine Rolle:

• Dauer der Betriebszugehörigkeit (je länger, umso längere Fehlzeiten können dem Arbeitgeber zugemutet werden),
• soziale Lage (Alter, Familienstand, Unterhaltsverpflichtungen),
• eventuelle Schwerbehinderung,
• betriebliche Ursachen für die Krankheiten,
• Höhe der Entgeltfortzahlungskosten,
• mögliche Überbrückungsmaßnahmen (z.B. Einstellung einer Aushilfskraft),
• Schwere der Betriebsablaufstörungen, etc.

Sonderfall Alkohol

Alkoholkonsum gilt ab einem bestimmten Grad als Krankheit, so dass für einen alkoholkranken Menschen die Grundsätze der personenbedingten Kündigung gelten. Einem alkoholkranken Arbeitnehmer kann nur unter den folgenden Voraussetzungen gekündigt werden:

• Eine Entziehungskur ist fehlgeschlagen oder der Betroffenen lässt sich ärztlich nicht behandeln.
• Die Therapie dauert zu lange an – der Arbeitgeber ist gezwungen den Arbeitsplatz neu zu besetzen.
• Für die Zukunft besteht eine negative Prognose.
• Die betrieblichen Interessen des Arbeitgebers werden beeinträchtigt.

Die Interessenabwägung fällt zugunsten des Arbeitgebers aus.

Tipp: Immer wieder äußern Arbeitnehmer die Vermutung, dass Ihnen wenn sie krank sind nicht gekündigt werden kann. Das ist ein Irrtum, der sich schon lange und hartnäckig hält: Der Arbeitgeber kann selbstverständlich eine Kündigung erklären, auch wenn Sie zu Hause krank im Bett liegen. Das gilt übrigens auch für die Abwesenheitszeit während eines Urlaubs.

Man kann Ihnen aus Gründen kündigen, die auf Ihr Verhalten zurückzuführen sind. Das geht aber nur dann, wenn Ihre schuldhaften Pflichtverletzungen erheblich sind, Ihr Arbeitgeber sie vorab vergeblich abgemahnt hat und Ihnen Gelegenheit gegeben hat, Ihr Verhalten zu ändern. Wenn Sie eine verhaltensbedingte Kündigung erhalten haben, dann führt dies meistens dazu, dass Ihnen das Arbeitslosengeld für bis zu 12 Wochen gesperrt wird. Hier nun beispielhaft einige Gründe, die eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen können und von denen Sie besser Abstand nehmen:

• Alkoholgenuss, Verstoß gegen ein betriebliches Alkoholverbot: Wer zur Flasche greift, riskiert eine Kündigung.
• Anzeige gegen den Arbeitgeber: Eine (Straf-) Anzeige gegen den Arbeitgeber kann ein Grund für eine verhaltensbedingte Kündigung sein, wenn hierin eine Verleumdung des Arbeitgebers liegt.  
• Anzeige der Arbeitsunfähigkeit: Wer arbeitsunfähig erkrankt ist, muss dies unverzüglich dem  Arbeitgeber anzeigen. Wird dies versäumt, riskiert man eine verhaltensbedingte Kündigung.
• Arbeitsverweigerung: Wer sich ohne Grund weigert seine Arbeit zu verrichten oder einer zulässigen Anordnung von Überstunden nicht nachkommt, riskiert die Kündigung.
• Beleidigungen: Beleidigungen gegenüber Vorgesetzen, Kollegen oder Kunden können je nach Art und Schwere einen Kündigungsgrund darstellen.
• Diebstahl, Unterschlagungen: Straftaten gegenüber dem Arbeitgeber rechtfertigen regelmäßig nicht nur eine ordentliche Kündigung, sondern auch eine fristlose Kündigung. Wie wertvoll der gestohlene oder unterschlagene Gegenstand war, spielt für die Beurteilung keine Rolle.
• Eigenmächtiger Urlaubsantritt (Selbstbeurlaubung): Hüten Sie sich davor, ohne vorherige Genehmigung des Arbeitgebers den Urlaub anzutreten. Hierin liegt ein eigenmächtiger Urlaubsantritt, der nicht nur zur ordentlichen, sondern im Allgemeinen sogar zur fristlosen Kündigung berechtigen kann. Dies gilt sogar dann, wenn der Arbeitgeber den Urlaub ungerechtfertigt nicht genehmigt hat.
• Nebentätigkeiten: Ungenehmigte Nebentätigkeiten können eine Kündigung nach sich ziehen, wenn hierdurch berechtigte Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigt werden (Beispiel: Sie arbeiten bei der Konkurrenz.).
• Private Telefon-, Internet- oder E-Mailnutzung: Die private Nutzung des dienstlichen Telefon-, Internet- oder E-Mailanschlusses während der Arbeitszeit kann zu einer ordentlichen Kündigung führen. In der Regel ist jedoch vorher immer eine Abmahnung erforderlich, es sei denn die Privatnutzung ist durch den Arbeitgeber ausdrücklich verboten worden.
• Schlechtleistung: Von einer Schlechtleistung spricht man, wenn die übertragene Arbeit mangelhaft ausgeübt und sie damit erheblich hinter der durchschnittlichen Arbeitsqualität und -quantität vergleichbarer Arbeit zurückliegt. Der Arbeitnehmer muss sich bemühen, eine ordentliche, durchschnittliche Arbeitsleistung zu erbringen. Einer Kündigung wegen Schlechtleistung muss eine erfolglose Abmahnung vorausgehen.
• Sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz: Einer vorherigen Abmahnung bedarf es in der Regel nicht – meistens greift hier eine fristlose Kündigung.
• Straftaten: Begeht der Arbeitnehmer Straftaten gegenüber dem Arbeitgeber oder Kollegen, stellt dies regelmäßig sogar einen außerordentlichen Kündigungsgrund dar.
• Unentschuldigtes Fehlen / Zuspätkommen: Wiederholt unentschuldigtes Fehlen oder Zuspätkommen rechtfertigt nach vorangegangener Abmahnung eine ordentliche Kündigung.

Hier handelt es sich nur um ein paar Beispiele, da es absolute Gründe nicht gibt – es ist je nach Einzelfall zu entscheiden. Zu guter Letzt muss noch abgewogen werden: Das Interesse Ihres Arbeitgebers an einer Kündigung muss gegen Ihr Interesse an einer Weiterbeschäftigung abgewogen werden. Dabei werden folgende Faktoren in die Waagschale geworfen:

Tabelle: Verhältnismäßigkeit der Kündigung

Wenn man Ihnen aus betriebsbedingten Gründen gekündigt hat, dann muss Ihr Arbeitsplatz weggefallen sein. Wenn es Ihren Arbeitsplatz weiterhin gibt, dann ist die Kündigung unwirksam. Wenn man Sie auf einem anderen vergleichbaren Arbeitsplatz weiterbeschäftigen könnte, dann ist die Kündigung auch unwirksam. Das gilt übrigens auch für Arbeitsplätze, die während der Kündigungsfrist frei werden. In Betracht kommt eine betriebsbedingte Kündigung z.B. in folgenden Situationen:

• Stilllegung des Betriebs
• akuter Auftragsmangel
•  erheblicher Umsatzrückgang
• Rationalisierungen

In unserem Beispielsfall steht fest, dass der Arbeitsplatz nicht weggefallen ist. Schon deshalb ist die Kündigung unwirksam, da der Arbeitgeber hier nur betriebsbedingte Gründe vorgeschoben hat. Herr A sollte sich also gegen die Kündigung zur Wehr setzen – seine Chancen stehen sehr gut.

Tipp: Haben Sie eine betriebsbedingte Kündigung erhalten, sollten Sie sich beim Betriebsrat erkundigen, das Schwarze Brett, das Intranet usw. nach offenen Stellen in Ihrem Betrieb durchforsten. Hat Ihr Betrieb eine andere, vergleichbare Stelle ausgeschrieben, dann ist Ihre Kündigung unwirksam.

Ihre betriebsbedingte Kündigung kann aber auch aus sozialen Gründen unwirksam sein. Im Falle einer betriebsbedingten Kündigung muss Ihr Arbeitgeber nämlich eine so genannte Sozialauswahl durchführen. Er kann sich also nicht wahllos den Schwächsten heraussuchen. Er muss unter den vergleichbaren Arbeitnehmern eine Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten durchführen und diejenigen Arbeitnehmer herausfiltern, die aufgrund ihrer Sozialdaten am wenigsten auf den Arbeitsplatz angewiesen sind. Kommen für eine betriebsbedingte Kündigung mehrere Arbeitnehmer in Betracht, dann müssen Sie der Frage nachgehen, ob Sie derjenige sind, der am wenigsten schutzbedürftig ist und demzufolge am ehesten entlassen werden kann. Die Sozialauswahl muss wird in drei Schritten durchgeführt. Unterläuft Ihrem Arbeitgeber dabei ein Fehler, stehen Ihre Chancen gut, die Kündigung zu Fall zu bringen.

Sozialauswahl

• 1. Schritt: Der Arbeitgeber muss alle vergleichbaren Arbeitnehmer ermitteln und zwar im gesamten Betrieb. Die Sozialauswahl ist fehlerhaft, wenn Sie beispielsweise einen Kollegen mit einer vergleichbaren Tätigkeit kennen, der aber nicht berücksichtigt wurde.
• 2. Schritt: Ihr Arbeitgeber darf bestimmte Arbeitnehmer, die er aus betriebstechnischen, wirtschaftlichen oder sonstigen berechtigten betrieblichen Bedürfnissen unbedingt benötigt,  behalten. D.h. er braucht sie nicht in den Kreis der zur Entlassung anstehenden Arbeitnehmer einzubeziehen. Wenn Sie beispielsweise über besondere, für den Betrieb wichtige Qualifikationen verfügen, dann fallen Sie erst gar nicht in die Sozialauswahl hinein – Ihr Arbeitsplatz bleibt erhalten.
• 3. Schritt: Hat der Arbeitgeber nun die Gruppe der in Frage kommenden ermittelt, muss er anhand der folgenden Kriterien herausfinden, wer der am wenigsten schutzbedürftige ist: 
  - Lebensalter
  - Unterhaltsverpflichtungen
  - Dauer der Betriebszugehörigkeit
  - Schwerbehinderung

Die Kündigung trifft also den jüngeren, mit weniger Kindern, geringer Betriebszugehörigkeit und ohne Schwerbehinderung.

Wichtig: Der Arbeitgeber ist nicht berechtigt, einen Arbeitnehmer nur aus dem Grunde nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen, weil dieser leistungsstärker ist. Leistungsunterschiede sind nur in ganz engen Ausnahmefällen zu berücksichtigen, nämlich dann, wenn sie so erheblich sind, dass auf einen leistungsstärkeren Arbeitnehmer im Interesse eines geordneten Betriebsablaufs nicht verzichtet werden kann. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich der Betrieb in der Verlustzone befindet.

Wenn Sie anhand der folgenden Checkliste eine oder mehrere Fragen mit „ja“ beantworten können, dann stehen Ihre Chancen gut, wenn Sie sich gegen die Kündigung zur Wehr setzen.

 Checkliste: Betriebsbedingte Kündigung

• Fallen Sie unter das Kündigungsschutzgesetz? Gilt für Sie der allgemeine Kündigungsschutz?
• Ist eine ordentliche Kündigung in Ihrem Arbeitsvertrag oder im Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung ausgeschlossen?
• Bestehen keine dringenden betrieblichen Gründe für Ihre Kündigung?
• Würde Ihr Arbeitsplatz und Ihre Arbeit fortbestehen, wenn sie den Betrieb verlassen?
• Können Sie auf einem anderen vergleichbaren Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden?   
• Ist ein solcher Arbeitsplatz während Ihrer Kündigungsfrist frei geworden?
• Sind Sie sozial schutzbedürftiger als andere, vergleichbare Kollegen?
• Gibt es Gründe dafür, Sie aus der Sozialauswahl herauszunehmen?
• Wurde der Betriebsrat zu Ihrer Kündigung angehört?
• Wurden dem Betriebsrat die Kriterien der Sozialauswahl mitgeteilt?

Beispiel: Herrn A wird betriebsbedingt gekündigt. Man teilt ihm mit, die Auftragslage sei schlecht, sein Arbeitsplatz sei weggefallen. Nach kurzer Zeit stellt sich aber heraus, dass der ehemalige Kollege von Herrn A nun auf seinem Arbeitsplatz arbeitet. Der Arbeitgeber geht davon aus, dass dieser schneller arbeitet. War die Kündigung unwirksam?

 Wenn für Sie der allgemeine Kündigungsschutz gilt, aber nicht der besondere, dann müssen Sie prüfen, ob der Arbeitgeber Ihnen zu Recht gekündigt hat. Ihre Kündigung muss nicht nur fristgerecht sein, sie muss auch sozial gerechtfertigt sein. D.h.: Es muss für Ihre Kündigung ein

• verhaltensbedingter der
• personenbedingter oder
• betriebsbedingter Grund vorliegen.

In der Praxis wird meistens aus betriebsbedingten Gründen gekündigt, selbst wenn das nicht so ganz der Wahrheit entspricht.

Betriebsräten, Personalräten, Jugendvertretern, Wahlbewerbern und den Mitgliedern des Wahlvorstandes darf nicht gekündigt werden. Nach der Amtszeit wirkt dieses Verbot noch ein Jahr weiter, bei den Wahlbewerbern und den Mitgliedern des Wahlvorstandes nur sechs Monate. Die einzige Kündigung, die möglich bleibt, ist die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund. Dafür müsste das Betriebsratsmitglied aber seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt haben. Wenn er nur gegen seine Amtspflichten als Betriebsrat verstößt, rechtfertigt dies keine Kündigung.

Während Sie den Grundwehrdient, den zivilen Ersatzdienst oder eine Wehrübung absolvieren, endet Ihr Arbeitsverhältnis nicht – es ruht nur. Während dieser Zeit darf Ihnen Ihr Chef auch nicht kündigen – hier besteht ein absolutes Kündigungsverbot.

Während der Probezeit, die für Azubis zwischen einem und drei Monaten dauern kann, können beide Vertragsparteien das Ausbildungsverhältnis jederzeit ohne Kündigungsfrist kündigen. Nach der Probezeit kann der Ausbilder den Vertrag nur noch kündigen, wenn es dafür einen wichtigen Grund gibt. Unpünktlichkeit, Schlechtleistung, schlechte Berufschulnoten usw. reichen dafür in der Regel nicht aus. Die Anforderungen an den wichtigen Grund werden immer strenger, je weiter die Ausbildungszeit vorangeschritten ist.

Wichtig: Einem Azubi kann nur dann wirksam gekündigt werden, wenn die fristlose Kündigung schriftlich erteilt wird und alle Gründe darin genau beschrieben sind.